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——對高志海訴上海立得催化劑有限公司勞動合同糾紛案司法裁判意見的商兌
明炬郭帥律師：淺析未續簽書面勞動合同繼續用工是否應支付二倍工資
二倍工資罰則的立法初衷在于督促并規范用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同，以保障勞動者能夠及時、足額地獲取勞動報酬并享受到相應的合法權利，更重要的是在勞動爭議發生后能夠作為勞動者用以證明雙方勞動關系及各自權利義務的一項重要證據。但是二倍工資罰則是否應當適用于未續簽書面勞動合同的繼續用工情形，則在司法實踐中產生了較大的爭議和分歧。筆者認為二倍工資罰則中的“用工之日”應當僅指初次用工，并不應適用于未簽訂書面勞動合同的繼續用工情形。用人單位在此情形下沒有向勞動者支付二倍工資的法定義務，但應承擔及時補簽書面勞動合同的責任，同時如對勞動者造成損害的，還應當予以賠償。
關鍵詞：書面勞動合同；續簽；事實勞動關系；雙倍工資
引言：
書面勞動合同是勞動者獲得工資、福利等勞動待遇的基本依據，也是發生勞動爭議糾紛后證明雙方勞動關系及相關權利義務的重要證據。根據我國《勞動合同法》第10條和第82條之規定，用人單位應當自用工之日起與勞動者簽訂書面勞動合同，如超過一個月仍未訂立，則應當在超過一個月且不滿一年的未簽訂書面勞動合同期限內向勞動者支付二倍工資，俗稱“二倍工資罰則”。但是我國勞動相關立法目前并未明確前述二倍工資罰則是否適用于勞動合同期滿未續簽書面勞動合同而用人單位繼續用工（以下稱“繼續用工”）的情形，而這在司法實踐中引起了較大的分歧和爭議。
上海第一中級人民法院（以下稱“上海一中院”）受理并最終作出裁判的“高志海訴上海立得催化劑有限公司勞動合同糾紛案”（案件編號為：（2014）滬一中民三（民）終字第1749號，以下稱“高案”）就是上述分歧和爭議中一種極具代表性的司法裁判意見，即繼續用工應當適用二倍工資罰則。而從“中國法院網”[1]和《人民法院報》[2]所發布的一些司法判例及法官說法來看，這種司法裁判意見在實踐中已經被不少司法人員所認同。然而筆者認為以馬案為代表的上述司法裁判意見的合理性和合法性均有待商兌，于是文，以求教于大方。
一、案例重述
經檢索高案的相關裁判資料，其基本案情 為：高志海在上海立得催化劑有限公司（以下稱“立得公司”）擔任電工，雙方所簽訂的最后一份勞動合同在2013年4月29日到期。到期后雙方均未再續簽書面勞動合同，但高志海仍在立得公司繼續上班。直到2014年4月15日，立得公司提出與高志海簽訂書面勞動合同，而高志海要求立得公司支付未續簽書面勞動合同期間的二倍工資差額人民幣35,348.28元。
二、主流司法裁判意見
高案的爭議焦點在于繼續用工情形是否應當支付二倍工資，對此目前在司法實踐中主要形成了以下兩種司法裁判意見：
1、用人單位不應支付二倍工資
一種司法裁判意見認為：根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第16條之規定，用人單位未續簽書面勞動合同而繼續用工應當視為按原勞動合同條件繼續履行，也即屬于對初次用工的自然延續。因此我國《勞動合同法》第87條所規定的二倍工資罰則應當僅適用于用人單位初次用工而未及時簽訂書面勞動合同的情形，而不包括繼續用工的情形。高案中高志海所提出的二倍工資差額賠償是基于勞動合同期滿繼續在立得公司工作但立得公司未及時續簽書面勞動合同的基本事實，并不屬于二倍工資罰則的法定適用情形，立得公司無須向高志海支付二倍工資。
2、用人單位應當支付二倍工資
一種司法裁判意見認為：根據我國《勞動合同法》第10條之規定，用人單位應當在整個勞動關系存續期間都與勞動者簽訂書面勞動合同，而并未規定僅限于初次用工。同時勞動合同終止后繼續用工的，終止前的勞動合同關系已經完全終止，繼續用工屬于新的勞動合同關系的確認。故此用工情形下應當適用二倍工資罰則。高案中，立得公司在未續簽書面勞動合同的用工期間應當按規定的標準和期限向高志海支付二倍工資。
3、高案的裁判結果
根據高案最終生效的“（2014）滬一中民三（民）終字第1749號”裁判文書所顯示的相關內容，上海一中院在審理本案時采信了上述第2種司法裁判意見，即二倍工資罰則適用于繼續用工情形，判決立得公司向高志海支付二倍工資差額人民幣35,348.28元。運用此觀點進行司法裁判的，如洛陽市中級人民法院審結的李國英與洛陽市東亮化工有限公司勞動爭議糾紛上訴案“（2014）洛民終字第158號”、常德市中級人民法院審結的張陳鑫與湖南同德職業學院勞動爭議上訴案“（2013）常民一終字第236號”、許昌市中級人民法院審結的賈松海與河南眾品食業股份有限公司勞動爭議糾紛上訴案“（2014）許民終字第863號”等等。另外，北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員聯合制定的《關于勞動爭議案件若干疑難問題的解答意見》第34條規定，繼續用工屬于雙方自愿延續勞動合同，可視為雙方訂立一份與原合同相同的合同，故不應適用二倍工資罰則。
三、用人單位未續簽書面勞動合同繼續用工無需支付二倍工資
從高案的裁判結果以及多地類似案例的司法裁判意見來看，在司法實踐中持應當向勞動者支付二倍工資意見的并不在少數，且似乎也因更有利于保護勞動者而不無道理。但是，筆者認為在繼續用工情形下適用二倍工資罰則，無論是從勞動立法本意、相關司法解釋規定，還是其適用的合理性和必要性都有待商兌。
1、二倍工資罰則中的“用工之日”應僅限于初次用工
除二倍工資罰則條款外，我國《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》（以下稱“《實施條例》”）中的諸多條款均有“用工之日”的規定，如《勞動合同法》第7條、第10條、第14條以及《實施條例》第5條、第9條、第25條等等。總的來看，“用工之日”作為計算工作年限、經濟補償金期間和賠償金期間的起始基準日，顯然僅指初次用工。而根據上下文一致的立法原則，在同一部法規文件中多次出現的同一法律概念，其內涵和外延均應保持一致。顯然，二倍工資罰則所引用的“用工之日”，也應當與同一部法規文件的上述條款中所引用的“用工之日”意思一致，即均應僅指初次用工，而不包括繼續用工。
從《實施條例》第6條第1款的條款原文來看，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同應當向勞動者支付二倍工資，并補簽書面合同；勞動者拒簽的，用人單位應當終止勞動關系并向勞動者支付經濟補償金。該條款后半部分與《勞動合同法》第46條均為對勞動者拒簽書面勞動合同而用人單位終止勞動關系情形下的經濟補償金支付規定。其中按《勞動合同法》第46條規定，在繼續用工情形下，用人單位向勞動者支付經濟補償金規定了例外情形，即“用人單位維持或提高勞動合同約定條件續訂勞動合同而勞動者拒絕”；如果《實施條例》第6條所規定的經濟補償金支付情形包括繼續用工，則其也應當受《勞動合同法》第46條所規定的例外情形的限制。但是按《實施條例》第6條規定，用人單位向勞動者支付經濟補償金則未附加任何例外條件。顯然，《實施條例》第6條中所規定的“用工之日”，并不包括《勞動合同法》第46條所規定的繼續用工。
2、合同期滿勞動關系并不當然終止
如何處理勞動合同期滿后繼續用工形成的勞動關系，我國自92年來以來，先后發布了《關于全民合同制工人合同期滿后形成事實勞動關系問題的復函》、《關于貫徹執行<勞動法>若干問題的意見》、《違反<勞動法>有關勞動合同規定的賠償辦法》、《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》、《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》、《關于對事實勞動關系解除是否應該支付經濟補償金問題的復函》等一批法律文件，對于合同期滿勞動關系是否自動終止、繼續用工是否視同按原條件續訂勞動合同、是否應當支付經濟補償的態度也是多有反復，明理難辨。但從《勞動合同法》45（5）、47以及《勞動合同法實施條例》6的規定來看：（1）除用人單位維持或提高原條件而勞動者拒絕續訂的，應當支付經濟補償金。故與之作出相反規定但效力層級更低的《關于事實勞動關系解除是否應該支付經濟補償金問題的復函》，因其與上位法相沖突，應當不再適用；（2）用人單位未續簽書面勞動合同而繼續用工應當視為按原勞動合同條件繼續履行，這里所述的“原勞動合同條件”除包括勞動關系權利義務內容外，當然也應包括原勞動合同的勞動期限；（3）勞動合同期滿，除非一方提出終止而得到相對方的確認或司法確認，勞動關系并不當然終止。因此，勞動合同終止并不等同于勞動關系終止，在連續用工所形成的多份勞動合同，各自所確定的勞動關系應當屬于同一勞動關系的自然延續，而并非各自確定了不同的勞動關系。也即繼續用工和初次用工存在著本質的區別。
3、在繼續用工情形適用二倍工資罰則也與立法初衷背道而馳
從二倍工資罰則設置11個月的最高支付期限來看，顯然并不是只要用人單位未簽訂書面勞動合同勞動者即可獲得二倍工資。二倍工資罰則的立法初衷在于督促并規范用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同，以保障勞動者能夠獲取勞動報酬并享受到相應的合法權利，特別是在勞動爭議發生后能夠作為確認雙方勞動關系及各自權利義務并為勞動者所掌握的一項重要證據。但是如前所述，用人單位在勞動合同期滿繼續用工的應被視為雙方按原勞動合同約定的條件繼續履行，這與二倍工資罰則中規定的自用工之日起超過一年未簽訂書面勞動合同視為已訂立無固定期限勞動合同且停止支付二倍工資的法律性質和意義是一致的。這也再一次印證了繼續用工情形不應適用二倍工資罰則。
四、用人單位未續簽書面勞動合同繼續用工所應當承擔的法律責任
用人單位在繼續用工情形下無須向勞動者支付二倍工資，但這也并意味著用人單位無須承擔任何法律責任。根據《勞動部關于實行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發[1996]354號）第14條和《違反<勞動法>有關勞動合同規定的賠償辦法》（勞部發[1995]223號）第二條第（一）款的規定，用人單位在勞動合同期滿后繼續用工的應當及時與勞動者訂立書面勞動合同，否則視為按原勞動合同約定的條件繼續履行。同時如因此對勞動者造成損害的，用人單位還需勞動者損失。
參考文獻：
[1]郭琦，許磊.合同期滿不續簽時用人單位是否應支付雙倍工資
[EB/OL].http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/01/id/1174049.shtml，2015-1-28.
[2]林運升.適用勞動合同法中“二倍工資”的兩個問題[N].人民法院報•07版，2012-9-12.
[3]韓琰，夏麗琴，周國良.勞動合同到期后未續簽書面勞動合同的處理[J].中國勞動，2010（9）.
[4]呂金朝.論未續簽合同勞動關系的性質及法律責任[A].中華全國律師協會勞動與社會保障法專業委員會2010年論文[C].福建論壇：人文社會科學版，2011（3）.
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